Что тревожит в патентном деле?
В.М.РЫБАКОВ – патентный поверенный (Санкт-Петербург)
Получить патент на изобретение сейчас зачастую слишком легко, – считает автор статьи.
Уважаемый читатель – патентный поверенный, патентовед или сотрудник ФИПС, то есть каждый, трудящийся на ниве патентного дела! Как хороша наша область деятельности, как она разнообразна, как радует нас переменами, как непредсказуемы порой бывают условия нашей профессиональной деятельности! То Госдума законодательство нам поменяет, то высшие судебные инстанции своими оригинальными решениями велят нам срочно изменить давно и прочно устоявшиеся взгляды, то Роспатент опять реорганизуют, переподчиняют, и т.д. и т.п. Да и экспертиза старается не отстать от вышестоящих инстанций, модернизируется, ищет новые, нестандартные подходы. Скучать нам некогда. И это, по большому счету, хорошо. Но некоторые тенденции в патентном деле тревожат, и хотелось бы поделиться своими соображениями. Речь идет о количестве и качестве выдаваемых патентов.
Для начала позволю себе сослаться на мнение г-жи Элисон Бримелоу, бывшей в то время директором ЕПВ1.
1 См.: Инновации. 2008. № 4.
«Вопрос. Каковы сегодня наиболее характерные тренды патентной активности в Европе?
Патентный процесс сегодня идет лавинообразно, и линия роста числа заявок, по данным WIPO, идет вверх чуть ли не под углом в сорок пять градусов. Этот рост значительно выше предполагавшегося ранее.
Вопрос. Какие процессы скрыты за этим трендом?
Естественное объяснение заключается в том, что патентование выгодно с экономической точки зрения. Патент защищает изобретения инициативных людей и компаний, давая им право на ренту от использования их интеллектуальной собственности. Казалось бы, с этим все ясно.
Однако на практике все обстоит несколько иначе. Экономисты ЕРО говорят, что и в Европе и во всем мире патентная активность растет быстрее, чем затраты на исследования и разработки. Это означает, что либо эти затраты стали более эффективны, либо люди занимаются тем, что можно назвать спекулятивным патентованием. И лично я склоняюсь ко второй точке зрения. Очень интересен вопрос: почему это происходит и почему возникло огромное количество заявок, ожидающих решения о выдаче патентов?».
Конечно, статистика патентования в России отличается от ЕПВ, но безусловно, тенденции у нас те же. Спросите любого опытного патентоведа: можно ли получить патент на изобретение на обычное, мелкое усовершенствование, не требующее изобретательского творчества? Не сомневаюсь, что большинство вам ответит: можно, надо лишь придумать технический результат. Такова методология определения изобретательского уровня путем формального сравнения технических результатов и отдельных признаков в известном и заявленном решениях. А где же проверка неочевидности, творческого вклада?
В результате этой мировой тенденции (несмотря на различия в методологиях экспертизы в разных ведомствах) число охранных документов лавинообразно растет, проведение качественного патентного поиска становится все более и более проблематичным, даже несмотря на новейшие мощные поисковые системы. Ведь выявленные машиной документы должен проанализировать человек! Следовательно, увеличиваются риски нарушения прав, снижается надежность патента, усложняются судебные споры. В перспективе это может вызвать падение интереса к патентованию и коллапс всей патентной системы.
А теперь задайте другой вопрос: легко ли аннулировать в Палате по патентным спорам патент на изобретение по основанию отсутствия изобретательского уровня? Ответ известен – исключительно трудно. Одна из весомых причин – устоявшаяся позиция Роспатента, рассматривающая каждое аннулирование как свое поражение. Может быть, это утверждение преувеличено, но думаю, оно близко к истине. Это уже тенденция наша, российская. Насколько можно судить, успешное оспаривание выданных патентов в ЕПВ или США происходит существенно чаще. И другая причина трудности аннулирования – легкость доказывания изобретательского уровня.
Позволю себе высказать крамольную мысль, что получить патент на изобретение сейчас зачастую слишком легко. И не только в Роспатенте, но и во всех ведущих патентных ведомствах мира. Чересчур низко опустилась планка критерия «неочевидность». Изобретательский уровень упал. Патентуются решения, создание которых под силу среднему специалисту без дополнительного изобретательского творчества. Старшее поколение помнит, как трудно было доказать эксперту ВНИИГПЭ наличие существенных отличий в заявленном решении... Тогда мы считали, что это плохо. Но теперь, похоже, мы имеем другую крайность.
И ведь нельзя сказать, что экспертиза выдает патенты сразу, без борьбы. Нет, как правило, заявитель получает, как минимум, один запрос дополнительных материалов, а то и несколько запросов. Но что интересно: зачастую при этом обсуждается не наличие творческого вклада, то есть неочевидность, а совсем другие вещи. Например, была подана заявка на изобретение на некую систему, содержащую несколько периферийных машин и несколько центральных станций. Между машинами, а также между машинами и станциями происходит обмен данными, и отличительная часть независимого пункта формулы содержит признаки, характеризующие выполнение станций для обеспечения обмена данными. Заявка написана, прямо надо сказать, не совсем ясным языком, и экспертиза, по-видимому, понимает, что тут трудно выявить, в чем именно вклад изобретателя и насколько он неочевиден. Но заявителю экспертиза сообщает, что «в совокупности признаков по п. 1 формулы главным образом прослеживаются два действия, заключающихся в представлении информации…, а также в правилах и методах хозяйственной деятельности…, оба из которых согласно положениям п. 10.4.3.2 Регламента, не относятся к предложениям, относящимся к изобретениям. По этой причине, по мнению экспертизы, заявленному изобретению по п. 1 не может быть предоставлена правовая охрана» . Создается впечатление, что так экспертизе проще отказать в выдаче, чем анализировать изобретательский уровень.
Что может ответить заявитель, если экспертиза в совокупности признаков устройства «прослеживает» действия, которые не относятся к предложениям, являющимися изобретением согласно п. 5 ст. 1350 ГК РФ? Ведь экспертиза не указывает на отсутствие технического результата, который, согласно п. 3.3.3 Рекомендаций по вопросам экспертизы заявок на изобретения, утвержденных приказом Роспатента от 31 декабря 2009 г. № 199 (далее – Рекомендации), «является основным и по существу единственным критерием, позволяющим в таких случаях отличить техническое решение от объекта «правила и методы хозяйственной деятельности». Кроме того, согласно п. 3.3.4 Рекомендаций «если наряду с признаками, характерными для объектов, которые не являются изобретениями, совокупность отличительных от прототипа признаков включает один или несколько признаков, характерных для технических решений, считается, что формула изобретения, предложенная заявителем, содержит изобретение, в отношении которого должна быть проведена проверка его соответствия условиям новизны, изобретательского уровня и промышленной применимости.».
Правда, истинность методологических подходов, примененных в Рекомендациях, горячо оспаривается в статье таких видных специалистов, как В.А.Мещеряков и Ю.Д.Кузнецов2. В этой статье многое мне показалось очень верным. Но не все. В частности, критикуя статью не менее уважаемых специалистов Т.Б.Шахматовой и Т.Н.Эриванцевой «Проверка патентоспособности объектов, относящихся к открытиям, научным теориям и интеллектуальной деятельности»3, В.А.Мещеряков и Ю.Д.Кузнецов приходят к парадоксальному, на мой взгляд, выводу. Восьмой абзац п. 5 ст. 1350 ГК РФ гласящий: «В соответствии с настоящим пунктом исключается возможность отнесения этих объектов к изобретениям только в случае, когда заявка на выдачу патента на изобретение касается этих объектов как таковых» , они предлагают понимать так, что если заявка (заявленное решение) касается указанных объектов (но не является этим объектом как таковым), то этого уже достаточно для отнесения заявленного объекта к категории решений, не являющихся изобретениями.
2 См.: Мещеряков В.А., Кузнецов Ю.Д. Изобретение – техническое решение, или Трудный российский путь гармонизации законодательства. Часть III//Патентный поверенный. 2011. № 3. С. 16.
3 Патентный поверенный. 2010. № 2. С. 17.
Представляется, что законодатель выразил мысль совершенно ясно: перечисленные объекты как таковые не являются изобретениями. Однако путем словесной подмены (касается – является) можно полностью изменить смыл нормы. Остается только неясным, каким образом заявка может являться объектом? По нормам русского языка заявка может касаться каких-то объектов, но не может быть ими. Поэтому вывод Т.Б.Шахматовой и Т.Н Эриванцевой о том, что к нетехническим следует относить решения только в том случае, если все без исключения признаки к ним относятся, представляется полностью основанным на законе. Изменится формулировка закона – изменится и вывод.
Но это уже отступление от основной темы, которая заключается в том, что нередко в случаях, когда экспертиза чувствует слабость заявленного решения, она не говорит об этом прямо, а пытается увести анализ в сторону более формальных аспектов, например таких, как технический характер решения. Возвращаясь к вышеприведенному примеру, что же остается делать заявителю? Вступать в непростой, малопродуктивный философско-эмоциональный диалог с экспертизой (по выражению Т.Б.Шахматовой и Т.Н.Эриванцевой)?
В Рекомендациях в качестве примеров непатентоспособных решений для наглядности приведены достаточно простые и очевидные случаи. Полагаю, что большинство патентных поверенных не порекомендовало бы заявителям подавать такие заявки ввиду их очевидной «непроходимости». Однако существуют и другие примеры, сложные, спорные, неоднозначные. По нашему опыту, еще более сложные дискуссии с экспертизой возникают тогда, когда в формуле изобретения присутствуют и технические, то есть «правильные» признаки, и нетехнические признаки, например, относящиеся к представлению информации. Понятие из п. 6 ст. 1350 ГК РФ «решения, заключающиеся только в представлении информации» со ссылкой на п. 24.4 (4) Регламента по изобретениям экспертиза нередко использует как повод не рассматривать по существу признаки, касающиеся содержания информации при экспертизе технических устройств. Однако в современной технике информация зачастую гораздо важнее и ценнее того железа, кремния или стекла, которые эту информацию передают, преобразуют и т.п. Попытки вывести информацию из поля зрения патентоведов возвращает нас в XIX век, затрудняют защиту действительно важных и ценных для практики решений. Другое дело, что если эта информация очевидна специалисту, то об изобретении говорить нельзя.
Так не следует ли немного поднять требования к изобретательскому уровню? Для этого не требуется ни изменения закона или подзаконных актов, ни разработки новых методологий экспертизы. Понятно, что простые рецепты в решении сложных проблем редко бывают самыми верными. Но и отбрасывать их без рассмотрения не стоит.
Эта статья не претендует на статус аналитического исследования. Наверняка, мои мысли встретят град критических упреков. С удовольствием готов изучать критические замечания и участвовать в обсуждении поднятой темы, если таковое возникнет.
От редакции. На наш взгляд, проблема, поднятая автором статьи, весьма актуальна и заслуживает пристального внимания и всестороннеого анализа специалистов. Так что ждем ваших откликов, дорогие читатели.
